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“有经验的承包人”不是狗皮膏药想贴哪儿贴哪儿

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发表于 2022-9-24 10:04 | 显示全部楼层 |阅读模式

作为承包人代表,我经常听到这样一种说法:“作为一个有经验的承包人(商),你应该预料并避免这类事情发生,所发生的费用应该你们自行承担”。

然而我认为,任何合同外费用的增加,都不能抛开合同的约定。发包人和承包人之间的商务谈判不能把“有经验的承包人”当成狗皮膏药,想贴哪儿贴哪儿,必须围绕合同约定来进行,不可信口开河。
为此,我特意翻阅了五个合同条件:GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》、GF2020-0216《建设项目工程总承包合同(示范文本)》、FIDIC红皮书1999版(最新的2017版没有找到范本)、某大型IT公司30万平米项目港式施工总承包合同范本、某桩基单项工程港式合同范本,看看这些合同对有经验的承包人(商)都是怎么约定的。
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GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》
该示范文本中,有两个地方提到了“有经验的承包人”,通用条款的7.6条和7.7条。7.6条不利物质条件(图一),这条只是表达了承包人遇到不利物质条件时,承包人应当克服不利条件、采取的措施继续施工,并书面通知发包人和监理人,通知应载明不利物质条件的内容及承包人认为不可预见的理由,简单的说,承包人除了将不利物质条件阐述清楚外,还需要“自证清白”,证明此不利物质条件是不可预见的,没有预见到该事件是合理的,没有预见到该事件的发生不是他主观上缺乏经验。
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图一
再看处置此类事件的流程,详见图二,承包人的书面通知经过监理人发包人同意后,及时发出指示,如果指示构成变更的执行变更的流程。
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图二
不构成变更的情况没有约定,但是,我们可以查阅GB50500-2013《建设工程工程量清单计价规范》P100页,条文解释9.14条,六种需要办理现场签证的条件,其中第二条和第三条便适应于此事件。(图三)条文解释摘要:“二是发包人的书面通知如涉及工程实施,需要承包人就完成此通知需要的人工、材料、机械设备等内容向发包人提出,取得发包人的签证确认;三是合同工程招标工程量清单中已有,但施工中发现与其不符,比如土方类别,出现流沙等,需承包人及时向发包人提出签证确认,以便调整合同价款。”
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图三
7.7条异常恶劣的气候条件(图四),其处置的流程与7.6条基本相同,只是承包人不需要“自证清白”。不过多出一个条件,就是有经验的承包人在“签订合同时不可预见”,对合同履约造成实质性影响,未构成不可抗力,需要在专用条款中进行约定。但实际操作中,发包人一般会将这条可能导致费用增加的途径彻底堵死,放于承包人的风险范围内。
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图四
综上,在GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》中,对于“有经验承包人”出现不可预见的事件时,是可以索取相关费用的,即使承包人自己无法自证自己是有经验的承包人,只要证明此事件是“不利物质条件”及“异常恶劣的气候条件”,并没有对没经验的承包人有什么约束条件或不利影响。

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GF2020-0216《建设项目工程总承包合同(示范文本)》

该示范文本中,有两个地方提到了“有经验的承包人”,通用条款的4.8条(图五)和8.7.4条(图六),其触发条件操作流程与GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》基本一致,只是把“不利物质条件条件”改成了“不可预见的困难”,突出了事件的“不可预见”性。因此不再赘述。
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图五
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图六

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FIDIC合同条件1999版

FIDIC1999版合同条件中,有三个地方提到了“有经验的承包商”,1.1.6.8条不可预见、4.7条放线、17.3条雇主风险(图七),其中17.3条是明确1.1.6.8条不可预见是雇主的风险范围,实质上,也是两个地方提到“有经验的承包商”。

先看1.1.6.8条不可预见,如果承包商想要证明一件事情是不可预见的,则他需要证明:

3.1 他不可能在提交投标书前预见该事件,即在承包商编制投标书的过程中无法预见;

3.2 他必须属于一个有经验的承包商,即:他所做的一切,包括中标前与中标后的一切行为,须被认为是一个有经验的承包商的行为(如:认真研究招标文件,提出质疑问题,按要求进行现场考查等),也就是说,承包商没有预见到该事件的发生,不是他主观上缺乏经验造成的;

3.3 他没有预见到该事件是合理的。如何理解“合理”一词比较困难。这一条款常涉及发生的有关事件上,如自然条件、外部障碍、污染等。如果承包商恰当地领会了招标文件中的有关信息,进行了符合常规的现场考查,并且在投标书中没有能反映出所发生的事件,那么至少承包商有理由认为自己没有合理预见到这一情况。在此情况下,业主方辩解的理由通常是,预见不到是由于承包商“缺乏经验”。如何理解这一概念,是一个很棘手的问题,需要根据具体问题去分析。

(3.1~3.3条引用自《FIDIC新版合同条件导读与解析》一书,作者张水波、何伯森)

合同文本第4.7条放线,承包人想要索赔成功,承包商负有核实业主方提供的原始数据准确性的义务。即使业主方提供的数据出现错误,承包商要想索赔成功,需要满足三个条件:

3.4.首先证明,业主的错误数据导致他延误了工期和额外费用;
3.5.然后证明,承包商无法合理发现此类错误即:自己一方在履行了画县“使用合理的努力”之后仍没有发现错误;
3.6按照第20.1款[承包商的索赔]规定的程序及时发出索赔通知。
对于此类索赔,争执可能往往发生在承包商是否在使用之前本应发现数据中的问题。承包商应建立自己内部的文件审核系统,对提交给业主的文件以及从业主方接收的文件按程序进行审核,并进行记录,这样,至少从程序方面显示出自己履行了“核实”义务。
一个承包商要想立足市场,取得业主的信赖,赢得信誉是十分重要的,这需要向业主显示自己高水平的业务能力和良好的职业道德。企图利用业主方的失误来获取额外利益是一种十分有害的短视行为。本款的“弹性”编写方式也反映出FIDIC这样一种思想,即:既避免业主方不负责任随意给出原始数据的做法,又防止承包商投机取巧的行为。
(3.4~3.6条引用自《FIDIC新版合同条件导读与解析》一书,作者张水波、何伯森)

合同文本第17.3条明确,将有经验的承包商不可预见且无法合理防范的自然力作用列入业主方的风险范围,承包商可据实办理索赔。

综上来看,FIDIC1999合同条件对承包人的要求相比国标合同范本要更高一些,承包人确实需要从业务能力、职业素养、工作流程上面,体现出自己的专业性,做一个合格的有经验的承包人。

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图七

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某知名IT公司港版施工总承包合同条件

这是某30万平米大型施工总承包项目,这篇合同文本,通篇没有出现有经验的承包人的字眼,可能有经验的承包人,确实太主观不太好定义。图八为合同目录

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图八

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某桩基单项工程港版施工合同条件

图九是某项目桩基合同文本,采用的港式合同,因为不涉及总承包管理,合同条件只有14条,合同中也没有“有经验的承包方”字眼,只是在质量责任中,承包方用自己的知识、经验按设计文件施工时,判断将发生缺陷,要将情况如实报告给发包方。相应的,承包人对于缺陷只是有告知的义务,但如果没有发现缺陷,也并不用承担任何责任。

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图九

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总结

通过查阅上述五份合同文本,我们可以看出,“有经验的承包人”在合同中是有特定的场景,特定的事件,有相应的触发条件的,作为承包人代表,遇到有业主方代表针对某些事件,将事件通过“有经验的承包人”囊括进承包人的风险范围。应该依据合同条件,进行分析和应对,两份国标合同范本GF-2017-0201《建设工程施工合同(示范文本)》、GF2020-0216《建设项目工程总承包合同(示范文本)》即使是承包人无法自证自己“有经验”,合同文本中并未明确“无经验的承包人”需要承担的何种责任,只需要按照图二的流程操作即可。相比FIDIC1999合同条件,国标示范文本对“有经验的承包人”使用场景更为宽容和克制一些。
FIDIC1999红皮书合同条件下,承包商遇到不可预见事件或审查发包人提供的文档或资料时,需要体现出自己的专业性、职业素养,同时需要在工作中加强自己的工作流程,如认真审视招标文件、提出质疑,充分的做好现场踏勘,收到业主提供的文档或资料要及时审视,以证实自己是“有经验的承包商”。
某些港式合同中没有相关有经验的承包商的规定,因此出现合同外事件时我想有人提出“有经验的承包人”时,依照合同应该比较好应对了。
综上,在商务洽谈中,不论是发包人、承包人,都得严格按照合同的精神,以专业的态度去面对,而不可笼统的将“有经验的承包人”像狗皮膏药一样,想贴哪儿贴哪儿。
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